2016.05.19 08:05
การพิจารณาแบ่งประเภทผู้ให้บริการหรือสื่อตัวกลางอินเทอร์เน็ต หน้าที่และความรับผิดของสื่อตัวกลาง ที่เหมาะสมกับการกำกับเนื้อหาออนไลน์ที่ผู้ใช้เป็นผู้สร้าง (user-generated content) เปรียบเทียบพ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ของไทยและกฎหมายที่เกี่ยวข้องของต่างประเทศ — เผยแพร่ครั้งแรก 19 พ.ค. 2559 ปรับปรุงเพิ่มเติม 23 พ.ย. 2559 โดย เครือข่ายพลเมืองเน็ต
เมื่อพูดถึงการกำกับดูแลข้อมูลที่อาจเป็นความผิดบนอินเทอร์เน็ต รวมไปถึงหน้าที่และข้อยกเว้นความรับผิดของผู้ให้บริการหรือสื่อตัวกลางบนอินเทอร์เน็ต เรามักพูดถึงกลไกอย่าง “Notice and Takedown” หรือ “แจ้งเตือนและเอาออก” ซึ่งเป็นขั้นตอนปฏิบัติแบบหนึ่งที่ถูกทำให้เป็นที่นิยมโดยกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกา แต่โลกนี้ยังมีกลไกการกำกับดูแลแบบอื่นๆ อยู่ด้วย เช่นกลไกแบบ “Notice and Notice” หรือ “แจ้งเตือนและแจ้งเตือน” ที่อาจเหมาะสมกว่าสำหรับสภาพแวดล้อมอินเทอร์เน็ตในปัจจุบัน ที่เนื้อหาส่วนใหญ่เป็นเนื้อหาที่ผู้ใช้สร้าง (user-generated content) เนื่องจากเป็นกลไกที่คำนึงถึงทั้งผู้ที่อาจถูกละเมิดสิทธิ์ สื่อตัวกลางที่เป็นผู้ให้บริการพื้นที่ และผู้ใช้ที่เป็นผู้สร้างเนื้อหา
เริ่มต้น: สื่อตัวกลางไม่ได้เหมือนกันไปหมด
ในการสื่อสารข้อมูลจากผู้พูดไปยังผู้ฟังหรือจากจุดหนึ่งไปยังอีกจุดหนึ่งนั้น จำเป็นต้องอาศัย “สื่อตัวกลาง” (intermediary) เป็นผู้ถ่ายทอดหรือส่งต่อข้อมูล การทำงานของอินเทอร์เน็ตนั้น เต็มไปด้วยสื่อตัวกลางจำนวนมากที่อยู่ระหว่างผู้ใช้ ซึ่งในบริบทของอินเทอร์เน็ตโดยทั่วไปเรามักเรียกสื่อตัวกลางเหล่านี้ว่า “ผู้ให้บริการ”
กฎหมายสื่อและกฎหมายอินเทอร์เน็ตในบางประเทศ นอกจากจะกำหนดความผิดให้กับการเผยแพร่ข้อมูลบางอย่าง ยังกำหนดอีกด้วยว่า ในบางกรณี ผู้ที่เป็น “ผู้ให้บริการ” หรือ “สื่อตัวกลาง” ที่ซึ่งการกระทำความผิดนั้นเกิดขึ้น อาจต้องร่วมรับผิดด้วยเช่นกันตามความเหมาะสม
การพิจารณาว่าสื่อตัวกลางสมควรจะร่วมรับผิดด้วยหรือไม่นั้น มีหลักการทั่วไปว่าจะพิจารณาจากประเภทของตัวกลางก่อน ว่าโดยธรรมชาติของการดำเนินงานได้เกี่ยวข้องกับการเผยแพร่ข้อมูลด้วยหรือไม่
เช่น ถ้าเป็นสื่อตัวกลางประเภท “ท่อ” (mere conduit) ที่นำส่งข้อมูลอย่างเดียวโดยไม่ยุ่งเกี่ยวกับข้อมูลเลยก็ย่อมไม่ต้องมีภาระความรับผิดใดๆ
แต่ถ้าเป็นสื่อตัวกลางประเภท “ที่เก็บรักษาข้อมูล” หรือ “โฮส” (hosting) ที่สามารถจัดการบางอย่างกับข้อมูลในระบบของตนได้ ก็อาจจะต้องมีภาระความรับผิดตามความเหมาะสม หากพิสูจน์ได้ว่าได้อำนวยความสะดวกในการเผยแพร่ข้อมูลที่มีปัญหา
นอกจากนี้ สำหรับอินเทอร์เน็ต ยังมีสื่อตัวกลางอีกประเภทคือ “ที่พักข้อมูลชั่วคราว” (caching) ซึ่งเป็นการเก็บข้อมูลที่ใช้บ่อยๆ โดยอัตโนมัติ เพื่อส่งต่อให้กับผู้ใช้บริการได้รวดเร็วขึ้น ด้วยธรรมชาติของสื่อตัวกลางแบบที่ทำงานโดยซอฟต์แวร์อัตโนมัติ ไม่มีคนเข้าไปตัดสินใจในข้อมูลรายชิ้น และทั้งหมดทำไปเพื่อการส่งต่อข้อมูลเท่านั้น ไม่ได้มีการคัดเลือกข้อมูลชิ้นใดเป็นพิเศษ สื่อตัวกลางประเภท “ที่พักข้อมูลชั่วคราว” จึงมีภาระความรับผิดแตกต่างไปจากสื่อตัวกลางแบบ “ที่เก็บรักษาข้อมูล” แม้ในทางเทคนิคจะมีการเก็บข้อมูล (เป็นเวลาสั้นๆ) เอาไว้ด้วยก็ตาม
หากแบ่งละเอียดลงไปอีก สื่อตัวกลางในอินเทอร์เน็ตอาจแบ่งได้หลายชนิด เช่น ผู้ให้บริการเครือข่าย (network operator), ผู้ให้บริการเข้าถึงอินเทอร์เน็ต (internet access provider – IAP), ผู้ให้บริการบริการอินเทอร์เน็ต (internet service provider – ISP), ผู้ให้บริการพื้นที่เก็บข้อมูลหรือโฮสต์ (hosting provider), เครือข่ายสังคมออนไลน์, เครื่องมือค้นหา, เว็บบอร์ดและพื้นที่ความเห็นท้ายข่าว [1]
อย่างไรก็ตาม ในประเทศไทยมักเรียกสื่อตัวกลางเหล่านี้รวมๆ ว่า “ผู้ให้บริการ” และหลายครั้งใช้คำว่า “ไอเอสพี” (ISP) ในความหมายผู้ให้บริการเข้าถึงอินเทอร์เน็ต (IAP) ซึ่งอาจทำให้สับสนหรือสร้างความคาดหวังที่ไม่ตรงกับสภาพความเป็นจริง และอาจมีผลต่อการตีความบังคับใช้กฎหมาย
ซึ่งโดยหลักการแล้ว หากสื่อตัวกลางแต่ละชนิดข้องเกี่ยวหรือมีอำนาจในการจัดการข้อมูลแตกต่างกัน ก็ควรจะมีภาระความรับผิดทางกฎหมายที่แตกต่างกันด้วย
ตัวอย่างเช่นกรอบกฎหมายการพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ Directive on Electronic Commerce (2000/31/EC) ของสหภาพยุโรปที่ออกมาในปี 2543 (ค.ศ. 2000) ได้กำหนดประเภทสื่อตัวกลางออกเป็น 3 ประเภทคือ “ท่อ” (mere conduit – Article 12), “ที่พักข้อมูลชั่วคราว” หรือ “แคช” (caching – Article 13), และ “ที่เก็บรักษาข้อมูล” (hosting – Article 14) และได้ระบุข้อยกเว้นความรับผิดเอาไว้สำหรับสื่อตัวกลางแต่ละประเภท หากสื่อตัวกลางดังกล่าวให้บริการตามเกณฑ์ที่กำหนด [2]
เช่น Article 12 กำหนดว่าหากผู้ให้บริการนั้นไม่ได้เป็นผู้ริเริ่มให้มีการส่งข้อมูล และไม่ได้เป็นผู้เลือกว่าผู้รับข้อมูลคือใคร และไม่ได้เป็นผู้คัดเลือกหรือแก้ไขข้อมูลที่ส่งผ่าน ผู้ให้บริการนั้นไม่มีความรับผิดต่อข้อมูลที่ตนได้ส่งผ่าน ผู้ให้บริการในประเภทนี้เช่น ผู้ให้บริการโครงข่ายสายนำส่งข้อมูล
หรือกรณีของกฎหมายลิขสิทธิ์ Digital Millennium Copyright Act (DMCA) ของสหรัฐอเมริกาที่ออกมาในปี 2541 (ค.ศ. 1998) ใน Section 512 (Limitations on liability relating to material online) ก็ได้กันผู้ให้บริการประเภท “ท่อ” (Transitory Network Communications – 17 U.S. Code § 512(a)) และ “ที่พักข้อมูลชั่วคราว” (System Caching – § 512(b)) ออกจากภาระความรับผิดหากให้บริการอยู่ในเงื่อนไขที่กำหนดในลักษณะเดียวกับกฎหมายของยุโรปเช่นกัน สำหรับกรณีของ “ที่เก็บรักษาข้อมูล” หรือ “โฮส” นั้น กฎหมาย DMCA ของสหรัฐใน Section 512(c) (Information Residing on Systems or Networks At Direction of Users) ระบุว่าผู้ให้บริการไม่ต้องรับผิดจากข้อมูลของผู้ใช้ที่เก็บรักษาอยู่ในระบบในความควบคุมของตน หากผู้ให้บริการไม่ทราบข้อเท็จจริงว่าข้อมูลนั้นผิดกฎหมาย หรือเมื่อได้ทราบแล้วว่ามีข้อมูลที่ผิดกฎหมายตามขั้นตอนการแจ้งเตือนและข้อมูลที่จะต้องระบุในการแจ้งเตือนตามที่กำหนดใน Section 512(c)(3) ก็ได้ลบหรือระงับการเข้าถึงข้อมูลดังกล่าวโดยไม่ชักช้า ทั้งนี้ผู้ให้บริการจะได้รับข้อจำกัดความรับผิดดังกล่าวก็ต่อเมื่อได้จัดให้มีช่องทางและบุคคลที่รับผิดชอบ (designated agent) สำหรับการแจ้งเตือน [3]
จะเห็นได้ว่ากฎหมายที่ยกตัวอย่างมาจากทั้งยุโรปและสหรัฐอเมริกานั้น ได้พยายามแบ่งประเภทสื่อตัวกลางออกเป็นประเภทต่างๆ ตามลักษณะของการเข้าไปข้องเกี่ยวกับข้อมูล และจากนั้นก็ได้พยายามกำหนดหน้าที่และภาระความรับผิดที่เหมาะสมสำหรับสื่อตัวกลางแต่ละประเภท โดยมีข้อที่เหมือนกันคือ สำหรับสื่อตัวกลางประเภท “ท่อ” “ที่พักข้อมูลชั่วคราว” และ “ที่เก็บรักษาข้อมูล(ให้บุคคลอื่น)” นั้น โดยหลักตั้งต้นไม่ต้องมีความรับผิดต่อข้อมูลในระบบของตน แต่จะมีข้อยกเว้นให้ต้องรับผิดต่อเมื่อพบว่าได้เข้าไปยุ่งเกี่ยวกับตัวข้อมูล ไม่ว่าจะเป็นการริเริ่มการส่งข้อมูล การเลือกผู้รับข้อมูล การคัดเลือกข้อมูล หรือการแก้ไขข้อมูล
ความรับผิดของสื่อตัวกลางในพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ของไทย
ขณะที่กฎหมายของประเทศไทยนั้นมีการกำหนดความรับผิดของสื่อตัวกลางอินเทอร์เน็ตเอาไว้ ตามมาตรา 15 ของพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ แต่ไม่มีการกำหนดกฎเกณฑ์ที่ชัดเจนถึงลักษณะของคำร้อง วิธีปฏิบัติ และข้อยกเว้นความรับผิด นอกจากนี้ยังไม่มีการแยกแยะความรับผิดตามประเภทของผู้ให้บริการ
ในพ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 ของประเทศไทย (รวมถึงฉบับแก้ไขที่สภานิติบัญญัติแห่งชาติกำลังพิจารณาอยู่ในขณะนี้) แม้ในมาตรา 3 จะมีนิยามของ “ผู้ให้บริการ” อยู่ 2 ประเภทใน (1) และ (2) คือ
“ผู้ให้บริการ” หมายความว่า
(1) ผู้ให้บริการแก่บุคคลอื่นในการเข้าสู่อินเทอร์เน็ต หรือให้สามารถติดต่อถึงกันโดยประการ อื่นโดยผ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเป็นการให้บริการในนามของตนเอง หรือในนามหรือเพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น
(2) ผู้ให้บริการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น
แต่ในกฎหมายมาตราที่เหลือทั้งหมด ก็ปฏิบัติกับผู้ให้บริการ 2 ประเภทดังกล่าวเหมือนกัน ไม่มีการแยกแยะ
โดยมาตรา 15 ของพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ระบุเพียงว่า
ผู้ให้บริการผู้ใดจงใจสนับสนุนหรือยินยอมให้มีการกระทำความผิดตามมาตรา 14 ในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความควบคุมของตน ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำความผิดตามมาตรา 14
กล่าวคือ ผู้ให้บริการทุกประเภทนั้นจะถูกปฏิบัติเหมือนกันหมดโดยไม่คำนึงถึงธรรมชาติของการให้บริการและความสามารถในการควบคุมข้อมูลของผู้ให้บริการ นอกจากนี้กฎหมายปัจจุบันยังไม่ได้พูดถึงข้อยกเว้นความรับผิด สำหรับการพิจารณาว่าการกระทำแบบไหนเป็นการสนับสนุนหรือยินยอมหรือไม่นั้นขึ้นกับดุลยพินิจของศาล ไม่ได้มีเกณฑ์เรื่องการริเริ่ม การเลือกผู้รับ การแก้ไข กำหนดไว้ในกฎหมายเพื่อช่วยเป็นแนวทางในการพิจารณาของศาล
ตัวอย่างผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตของไทยที่ได้รับผลกระทบจากมาตรา 15 ดังกล่าวคือ เว็บไซต์พันทิปดอตคอม (Pantip.com) ที่ทางเว็บไซต์มีนโยบายว่าการจะตัดสินใจว่าจะลบข้อมูลในระบบหรือไม่จะต้องคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะด้วย โดยคดีหนึ่งที่เกิดขึ้นคือคดีที่มีผู้ใช้บริการรายหนึ่งเขียนข้อความระบายความรู้สึกว่าไม่ได้รับความเป็นธรรมจากบริษัทอสังหาริมทรัพย์แห่งหนึ่ง เนื่องจากซื้อบ้านแล้วไม่ได้ตามที่บริษัทโฆษณาไว้ เมื่อทางพันทิปได้ตรวจสอบกับผู้เขียนข้อความแล้วเห็นว่าเป็นการแสดงความคิดเห็นโดยสุจริต เข้าองค์ประกอบข้อยกเว้นของความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 329 ของประมวลกฎหมายอาญา จึงไม่ได้ลบข้อความดังกล่าว ทำให้ทางพันทิปดอตคอมถูกฟ้องตามพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ด้วย ในฐานะผู้ให้บริการ
ผลกระทบจากภาระการสู้คดี ทำให้หลังจากนั้นทางพันทิปได้ปรับเปลี่ยนนโยบายใหม่ คือนอกจากจะต้องคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะของตัวข้อความ และตัวข้อความนั้นจะต้องเป็นการวิพากษ์วิจารณ์โดยสุจริตแล้ว จะต้องตรวจสอบด้วยว่ายังมีเงินเหลือพอสำหรับค่าใช้จ่ายในการต่อสู้คดีหรือไม่ โดยแต่ละปีจะกำหนดไว้ว่าสามารถสู้คดีในศาลได้ 3 คดี ทั้งนี้หากเงินที่กันไว้หมดลงแล้ว “แม้เรื่องนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อสาธารณะก็คงต้องตัดใจ” [4]
สื่อตัวกลางกับการช่วยกำกับดูแลการเผยแพร่ข้อมูล
ผู้ประกอบการอินเทอร์เน็ตทุกวันนี้ ให้บริการผู้ใช้บริการในหลักล้านคนและมีข้อมูลส่งไปมาหากันเป็นหลักร้อยล้านชิ้นต่อวันเป็นเรื่องปกติ ตัวอย่างเช่น เว็บไซต์พันทิป.คอม ในปี 2557 มีผู้ใช้ต่อวันมากกว่า 2 ล้านรายและมีสมาชิกที่ลงทะเบียน 1 ล้านราย [5] ส่วนยูทูบนั้น ในเดือนพฤศจิกายน 2557 ในทุกๆ นาทีมีผู้อัปโหลดวิดีโอความยาวรวม 300 ชั่วโมงเข้าไปในระบบ และต่อมาในเดือนกรกฎาคม 2558 ตัวเลขดังกล่าวเพิ่มเป็น 400 ชั่วโมงต่อนาที โดยคาดการณ์ว่าจะเพิ่มเป็น 600 ชั่วโมงต่อนาทีหรือ 864,000 ชั่วโมงต่อวัน ภายในกลางปี 2559 [6] นอกจากนี้ปริมาณการส่งข้อมูลยังสามารถเพิ่มสูงขึ้นอย่างมากตามเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในสังคมซึ่งไม่สามารถคาดเดาได้ล่วงหน้า เช่นกรณีของห้องราชดำเนินในพันทิปดอตคอม ที่อาจมีจำนวนกระทู้ที่เผยแพร่ใหม่ต่อวันมากกว่าปกติเป็นสิบเท่า ในช่วงที่มีเหตุการณ์สำคัญทางการเมือง [7] กฎหมายอินเทอร์เน็ตในหลายประเทศคำนึงถึงข้อเท็จจริงนี้ และได้กำหนดวิธีกำกับดูแลข้อมูลที่ปฏิบัติได้จริง เหมาะสมกับประเภทผู้ให้บริการ และคำนึงถึงผู้ประกอบการขนาดเล็กที่อาจไม่ได้มีฝ่ายกฎหมายจำนวนมากอย่างผู้ประกอบการรายใหญ่
กล่าวคือ แทนที่จะเขียนกฎหมายในลักษณะให้ผู้ให้บริการต้องตรวจสอบข้อมูลจากผู้ใช้ก่อนเผยแพร่ ก็ให้ผู้ใช้สามารถเผยแพร่ข้อมูลได้ทันที แต่หากภายหลังมีผู้พบว่าข้อมูลดังกล่าวอาจเข้าข่ายความผิด ก็ให้ส่งคำร้องที่เจาะจงไปที่ผู้ให้บริการ เพื่อตรวจสอบและดำเนินการตามความเหมาะสมต่อไป
ตัวอย่างของหลักการในการดูแลข้อมูลลักษณะดังกล่าว เช่น หลักการแจ้งเตือนและเอาออก (Notice and Takedown) ที่ใช้กับเนื้อหาลิขสิทธิ์ในสหรัฐอเมริกา และหลักการแจ้งเตือนและแจ้งเตือน (Notice and Notice) ที่ใช้กับเนื้อหาลิขสิทธิ์ในแคนาดา
Notice and Takedown
หลักการ “แจ้งเตือนและเอาออก” คือ การกำหนดเงื่อนไขที่เปิดโอกาสให้ผู้ให้บริการไม่ต้องมีภาระรับผิด หากได้ระงับการเผยแพร่เนื้อหาที่อาจผิดกฎหมาย (ละเมิดลิขสิทธิ์) หลังจากได้รับการแจ้งจากผู้ที่อาจถูกละเมิดสิทธิ ภายในระยะเวลาที่กำหนด
หากหยุดเผยแพร่ได้ภายในกำหนด จะถือว่าไม่มีความผิด แต่หากเกินกำหนด ก็อาจถูกฟ้องร้องได้
หลักการนี้ปรากฏอยู่ใน Digital Millennium Copyright Act (DMCA) ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกาในปี 2541 โดยระบุข้อจำกัดความรับผิด รายละเอียดขั้นตอนการแจ้งเตือน และลักษณะของข้อมูลที่จะต้องระบุในคำร้องอยู่ใน Section 512(c) (Elements of notification) และระบุสิ่งที่ศาลจะต้องพิจารณาก่อนจะออกคำสั่ง (injunction) ไว้ใน Section 512(j)(2) (Considerations)
ปัญหาในการบังคับใช้ระบบนี้ที่ผ่านมาในสหรัฐอเมริกาคือ ผู้ให้บริการมักนำเนื้อหาออกทันทีโดยไม่ตรวจสอบหรือสอบถามกับผู้เผยแพร่ว่าเนื้อหาเข้าข่ายผิดลิขสิทธิ์จริงหรือไม่ หรือเป็นการเผยแพร่ที่เข้าข่ายการใช้งานที่เป็นธรรม (fair use) หรือไม่ เนื่องจากมีแรงจูงใจทางกฎหมายและทางเศรษฐกิจให้นำเนื้อหาออกโดยทันทีมากกว่า — แรงกดดันดังกล่าวอาจถูกนำมาใช้ในทางที่ผิด โดยอ้างการละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อปิดปากการวิพากษ์วิจารณ์ ดังเช่นกรณีของ Time Warner Cable (บริษัทขอให้ผู้ให้บริการลบบัญชีของผู้ใช้ที่ล้อเลียนเรื่องคุณภาพการให้บริการ-ซึ่งทำหน้าเว็บไซต์เลียนแบบเว็บไซต์ของบริษัท) และ Church of Scientology International (องค์กรศาสนาขอให้ผู้ให้บริการลบเว็บไซต์ที่วิพากษ์และล้อเลียนความสัมพันธ์ขององค์กรศาสนากับดาราคนหนึ่ง-เว็บไซต์ดังกล่าวใช้โลโก้ขององค์กรศาสนา) [8]
“มีอะไรที่เราทำได้แย่กว่านี้อีก?” – ภาพล้อเลียนบริการของไทม์วอร์เนอร์เคเบิล
ในปี 2552 สื่อตัวกลางอินเทอร์เน็ตรายใหญ่อย่างกูเกิล ทำบันทึกเพื่อให้ข้อมูลต่อหน่วยงาน Telecommunications Carriers Forum ของนิวซีแลนด์ เพื่อประกอบการพิจารณาข้อเสนอระเบียบวิธีปฏิบัติ (code of practice) สำหรับผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตตาม Section 92A ของกฎหมายลิขสิทธิ์นิวซีแลนด์ ซึ่งร่างระเบียบดังกล่าวดูตัวอย่างมาจากกระบวนการ Notice and Takedown ตามกฎหมาย DMCA ของสหรัฐอเมริกา กูเกิลระบุในบันทึกว่ามากกว่าครึ่ง (57%) ของการแจ้งเตือนตาม DMCA ที่กูเกิลได้รับนั้น มาจากกรณีในลักษณะที่มีบริษัทคู่แข่งทางการค้าส่งคำร้องแจ้งเตือนให้นำเนื้อหาของอีกบริษัทออก ในขณะที่มากกว่า 1 ใน 3 (37%) ของการแจ้งเตือนนั้นไม่เกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ [9]
จากตัวเลขดังกล่าว จะเห็นได้ว่าหากไม่มีการกำหนดให้ขั้นตอนการแจ้งจะต้องทำอย่างรัดกุม และปล่อยให้มีการแจ้งอย่างไม่มีหลักเกณฑ์เป็นจำนวนมากจนผู้ให้บริการไม่สามารถตรวจสอบคำร้องได้อย่างละเอียดทั้งหมด ก็จะทำให้ผู้ให้บริการมีแนวโน้มจะ “ลบไว้ก่อน” โดยไม่ได้ตรวจสอบมากขึ้น ซึ่งไม่เป็นธรรมกับผู้ใช้งานที่เป็นเจ้าของเนื้อหา – ในทางกลับกันหากผู้ให้บริการจะพิจารณาคำร้องอย่างละเอียดทุกคำร้อง เนื้อหาที่มีปัญหาจริงๆ ก็ได้รับการพิจารณาล่าช้า เนื่องจากต้องรอคิวที่เต็มไปด้วยคำร้องที่ไม่เข้าหลักเกณฑ์ที่ควรจะเป็น (นึกถึงกรณีการโทรป่วนหมายเลขโทรศัพท์ฉุกเฉิน 191)
ในปี 2553 คณะกรรมาธิการยุโรปพยายามจะสร้างข้อกำหนดที่คล้ายคลึงกับ Notice and Takedown ของสหรัฐอเมริกา โดยเรียกว่า Notice and Action เพื่อใช้กับสื่อตัวกลางประเภท “ที่เก็บรักษาข้อมูล” (hosting) ตาม Article 14 ของ Electronic Commerce Directive แต่เมื่อได้มีการศึกษาและรับความคิดเห็นจนถึงปี 2555 ก็ได้หยุดความพยายามดังกล่าวลงไปในปี 2556 โดยไม่ได้ชี้แจงสาเหตุอย่างเป็นทางการ
Notice and Notice
กล่าวได้ว่า หลักการ “แจ้งเตือนและเอาออก” ในกฎหมายลิขสิทธิ์ DMCA ของสหรัฐอเมริกาซึ่งออกมาเมื่อปี 2541 นั้น เกิดขึ้นในยุคคาบเกี่ยวการเปลี่ยนผ่านของอินเทอร์เน็ต จากยุค “เว็บ 1.0” ไปสู่ “เว็บ 2.0”
ในระหว่างที่ร่างกฎหมาย DMCA กำลังถูกพิจารณาอยู่นั้น อินเทอร์เน็ตเป็นยุคของผู้ให้บริการอย่าง Yahoo (ก่อตั้ง 2538) และ Hotmail (2539) ในวันที่กฎหมาย DMCA ประกาศใช้ กูเกิลเพิ่งเปิดให้บริการได้ไม่ถึง 2 เดือน เจ้าของเว็บไซต์ที่ได้รับความนิยมส่วนใหญ่ในขณะนั้นคือบริษัทสื่อขนาดใหญ่ที่ผลิตเนื้อหาเองและเผยแพร่บนเว็บไซต์ของตัวเอง จุดเปลี่ยนผ่านสู่เว็บ 2.0 นั้นเริ่มประมาณปี 2542 ซึ่งเริ่มด้วยการเติบโตของเว็บล็อก (weblog) ที่มีลักษณะกึ่งไดอารีส่วนตัวออนไลน์กึ่งหน้าประกาศสาธารณะ เว็บไซต์ Blogger.com ซึ่งก่อตั้งในปี 2542 เป็นหนึ่งในผู้ให้บริการเว็บล็อกที่สำคัญ ที่ทำให้ผู้ใช้ทั่วไปสามารถมีเว็บไซต์เผยแพร่ข้อมูลที่ตัวเองเขียนได้อย่างง่ายๆ (ต่อมาบริษัทนี้ถูกกูเกิลซื้อไป) ผู้ให้บริการสื่อสังคมจะเกิดหลังจากนั้นอีกประมาณห้าปีถัดมา กล่าวคือ Facebook ในปี 2547, YouTube ปี 2548, Twitter ปี 2549, และ Instagram ปี 2553
อินเทอร์เน็ตในยุคที่กฎหมาย DMCA ถูกร่างขึ้น กับอินเทอร์เน็ตยุคหลังจากนั้น เป็นอินเทอร์เน็ตที่แตกต่างกันอย่างสำคัญ โดยเฉพาะในแง่ใครคือ “เจ้าของเนื้อหา” และ “ผู้เผยแพร่เนื้อหา”
ข้อแตกต่างสำคัญระหว่าง “เว็บ 1.0” และ “เว็บ 2.0” คือการเปลี่ยนจากอินเทอร์เน็ตที่เดิมผู้ผลิตเนื้อหานั้นมีอยู่อย่างจำกัด (เช่น สำนักข่าว สำนักพิมพ์ บริษัทหนัง และบริษัทเพลง) มาเป็นอินเทอร์เน็ตที่ผู้ผลิตเนื้อหาจำนวนมาก จนอาจกล่าวได้ว่าผู้ใช้อินเทอร์เน็ตทุกคนคือผู้สร้างเนื้อหา ที่เรียกว่า “เนื้อหาที่ผู้ใช้สร้าง” (user-generated content)
ในยุค “เว็บ 1.0” ผู้ให้บริการเว็บไซต์ที่ได้รับความนิยมคือผู้ให้บริการที่สร้างเนื้อหาด้วยตัวเองหรือจัดหาเนื้อหาจากเจ้าของลิขสิทธิ์มาเพื่อเผยแพร่ในพื้นที่ของตน กล่าวคือตัวผู้ให้บริการเว็บไซต์มีกระบวนการ “บรรณาธิการ” บางอย่างเพื่อตัดสินใจเผยแพร่เนื้อหาบนพื้นที่ของตัวเอง ส่วนในยุค “เว็บ 2.0” ผู้ให้บริการที่ได้รับความนิยมคือผู้ให้บริการที่สร้างพื้นที่และสิ่งอำนวยความสะดวก เพื่อให้ผู้ใช้บริการมาสร้างเนื้อหาของผู้ใช้เองและเผยแพร่บนพื้นที่ของผู้ให้บริการ โดยผู้ให้บริการไม่ได้เป็นผู้ตัดสินใจว่าจะเผยแพร่เนื้อหาใด แต่ผู้ให้บริการอาจกำหนดกฎระเบียบบางอย่าง เพื่อให้ผู้ให้บริการลบเนื้อหาออกในภายหลังได้ หากผู้ใช้เผยแพร่เนื้อหาที่ผิดกฎระเบียบดังกล่าว
หลักการ “แจ้งเตือนและแจ้งเตือน” พยายามจะตอบโจทย์ที่เปลี่ยนไปของอินเทอร์เน็ตดังกล่าว โดยให้ผู้เผยแพร่เนื้อหาตัดสินใจได้เองว่าจะดำเนินการต่ออย่างไรหลังได้รับการแจ้งเตือน โดยการตัดสินใจจะไม่อยู่ที่ผู้ให้บริการ เนื่องจากเจ้าของเนื้อหาลิขสิทธิ์นั้น มักไม่ใช่ตัวผู้ให้บริการ (เนื้อหาจำนวนมากเป็นเนื้อหาที่ผู้ใช้สร้าง)
หลักการนี้กำหนดว่า เมื่อผู้ให้บริการได้รับคำแจ้งเตือนจากเจ้าของลิขสิทธิ์ ผู้ให้บริการมีหน้าที่ต้องส่งต่อการแจ้งเตือนไปให้ผู้ใช้บริการที่เผยแพร่เนื้อหา เพื่อให้ผู้ใช้ตัดสินใจว่าจะทำอย่างไรต่อไป
เมื่อมีเหตุอันควรให้เชื่อว่าผู้ใช้บริการมีพฤติกรรมที่อาจจะละเมิดลิขสิทธิ์ ผู้ให้บริการอาจบันทึกกิจกรรมออนไลน์ของผู้ใช้ดังกล่าวไว้ในช่วงระยะเวลาหนึ่ง เพื่อใช้เป็นหลักฐานในการดำเนินคดีต่อไปหากมีการฟ้องคดี แต่ในระหว่างนั้นผู้ให้บริการยังไม่ต้องเปิดเผยข้อมูลส่วนตัวของผู้ใช้ให้กับเจ้าของลิขสิทธิ์ และไม่มีหน้าที่ลบเนื้อหาออก
หากผู้ใช้บริการเห็นว่าเนื้อหาที่ตนเผยแพร่อาจละเมิดลิขสิทธิ์ดังที่คำร้องระบุ ก็อาจตัดสินใจลบเนื้อหาออกด้วยตัวเอง หรือหากเห็นว่าไม่น่าจะละเมิดลิขสิทธิ์ก็ไม่จำเป็นต้องลบเนื้อหาออก โดยเจ้าของลิขสิทธิ์สามารถดำเนินการตามกฎหมายฟ้องร้องได้ต่อไป
ถ้าเจ้าของลิขสิทธิ์ตัดสินใจฟ้องคดีในที่สุด ศาลสามารถสั่งให้ผู้ให้บริการเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลของผู้ใช้เพื่อประโยชน์ในการสืบสวนสอบสวนได้
หลักการนี้ปรากฏอยู่ในกฎหมายลิขสิทธิ์ของแคนาดาซึ่งถูกแก้ไขปรับปรุงให้ทันสมัยโดย Copyright Modernization Act และประกาศใช้ในปี 2555 (ค.ศ. 2012)
สรุป
เมื่อจำนวนข้อมูลในอินเทอร์เน็ตมีมหาศาล และในทางปฏิบัติรัฐไม่สามารถที่จัดการเองได้หมด จึงมีการกำหนดหน้าที่และความรับผิดทางกฎหมายขึ้นมา เพื่อให้สื่อตัวกลางช่วยเหลือรัฐในการกำกับดูแลข้อมูล
แนวทางการกำกับดูแลดังกล่าวมีหลายแนวทาง แนวทางบางอย่างเช่น Notice and Takedown ใน Digital Millennium Copyright Act (DMCA) ของสหรัฐอเมริกา ถูกคิดขึ้นเป็นแนวทางแรกๆ แต่เมื่อใช้ไปก็พบกับปัญหาที่ไม่ได้คาดคิดมาก่อน คือแทนที่กฎหมายจะกระตุ้นให้สื่อตัวกลางช่วยตรวจสอบ กฎหมายกลับกระตุ้นให้สื่อตัวกลางลบเนื้อหาทิ้งโดยไม่ตรวจสอบ ซึ่งทำให้มีการใช้กฎหมายในทางที่ผิดเป็นจำนวนมาก รวมถึงกระทบต่อประโยชน์ของสาธารณะที่จะได้รับทราบข้อมูลที่เป็นประโยชน์ เช่นการมีส่วนร่วมของชุมชนและการคุ้มครองผู้บริโภค
แนวทาง Notice and Notice ใน Copyright Modernization Act ของแคนาดา พยายามแก้ไขปัญหาดังกล่าวของ DMCA โดยพยายามสร้างสมดุลระหว่างการปกป้องเจ้าของลิขสิทธิ์ ผู้ใช้อินเทอร์เน็ต และผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต เพื่อให้กฎหมายสอดคล้องกับสภาพแวดล้อมของอินเทอร์เน็ตที่เปลี่ยนไป
อย่างไรก็ตาม ควรสังเกตด้วยว่า สิ่งที่กฎหมายทั้งสองฉบับนี้พยายามจะกำกับดูแล เป็นเรื่องของลิขสิทธิ์ ซึ่งเป็นสิ่งที่แม้จะละเอียดอ่อนแต่ก็พอจะประเมินเบื้องต้นได้เองบ้างโดยผู้ให้บริการ เช่นว่า เพลงที่เผยแพร่นั้นน่าจะเป็นเพลงอะไร คนที่ยื่นคำร้องนั้นเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์จริงหรือไม่
ซึ่งเมื่อเปรียบเทียบกับเนื้อหาในลักษณะการหมิ่นประมาท กระทบความความมั่นคง ขัดความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี ที่ปรากฏอยู่ในพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ของไทย จะเห็นว่าการจะพิจารณาว่าเนื้อหานั้นเข้าข่ายหรือไม่ เป็นเรื่องละเอียดอ่อน ควรเว้นไว้ให้เป็นหน้าที่ของศาล และผู้ให้บริการหรือหน่วยงานอื่นๆ ที่ไม่ใช่ศาล ไม่ควรจะต้องมาทำหน้าที่แทนศาลในเรื่องนี้
สำหรับเรื่องความรับผิดของตัวกลางนั้น สามารถดูคะแนะนำและเหตุผลโดยละเอียดได้ใน หลักการมะนิลาว่าด้วยความรับผิดของสื่อตัวกลาง (The Manila Principles on Intermediary Liability) โดยหลักการนี้มาจากการปรึกษาหารือระหว่างผู้มีส่วนได้ส่วนเสียทุกฝ่าย และสอดคล้องกับการบังคับใช้กฎหมายระหว่างประเทศ [12]
เอกสารอ้างอิง
- Frequently asked questions on internet intermediary liability – Association for Progressive Communications
- Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (‘Directive on electronic commerce’)
-
17 U.S. Code § 512 – Limitations on liability relating to material online
- 5 ปี พ.ร.บ.คอมพ์ ถอดบทเรียนเว็บดัง “พันทิปดอตคอม” – ประชาชาติธุรกิจ 17 มี.ค. 2556
- ก้าวใหม่ “Pantip.com” ยุคที่ 3 ขี่คลื่นดิจิทัลเกาะเทรนด์สมาร์ทดีไวซ์
- 500 Hours of video uploaded to YouTube every minute [Forecast]
- Thai Politics through Pantip
- Takedown Hall of Shame – EFF
- What Can Time Warner Cable Do Worse?
- Religious Group Shows Little Tolerance for Parody – กรณีนี้มีการอ้าง California Penal Code Section 528.5 ร่วมด้วย ซึ่งมาตรานี้เจตนารมณ์นั้นมีเพื่อจัดการกับการกลั่นแกล้งรังแกทางออนไลน์ (cyberbullying)
- Google submission hammers section 92A – PC World 15 March 2009
- Canada’s Approach to Intermediary Liability for Copyright Infringement: the Notice and Notice Procedure – Berkeley Technology Law Journal
- Notice and Notice Regime – Innovation, Science and Economic Development Canada
- The Failure of the DMCA Notice and Takedown System – Center for the Protection of Intellectual Property
- หลักการมะนิลาว่าด้วยความรับผิดของสื่อตัวกลาง (The Manila Principles on Intermediary Liability)
- ภาระรับผิดทางกฎหมายของตัวกลาง: ปกป้องพื้นที่อินเทอร์เน็ตเพื่อส่งเสริมการแสดงออกและสร้างสรรค์นวัตกรรม (Intermediary Liability: Protecting Internet Platforms for Expression and Innovation) – Center for Democracy & Technology
- ร่างแก้ไขพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ “ตั้งคณะกรรมการปิดเว็บแม้ไม่ผิดกฎหมาย” – iLaw
- คณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ (ฉบับที่..) พ.ศ. …. – สภานิติบัญญัติแห่งชาติ
