รู้จักหลักการ “Notice and Notice” สำหรับการกำกับเนื้อหาออนไลน์

2016.05.19 08:05

แจ้งเตือนและแจ้งเตือน

เมื่อพูดถึงการกำกับดูแลข้อมูลที่อาจเป็นความผิดบนอินเทอร์เน็ต รวมไปถึงหน้าที่และข้อยกเว้นความรับผิดของผู้ให้บริการหรือสื่อตัวกลาง เรามักพูดถึงกลไกอย่าง “Notice and Takedown” หรือ “แจ้งเตือนและเอาออก” ซึ่งเป็นขั้นตอนปฏิบัติแบบหนึ่งที่ใช้ในกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกา แต่โลกนี้ยังมีกลไกการกำกับดูแลแบบอื่นๆ อยู่ด้วย เช่นกลไกแบบ “Notice and Notice” หรือ “แจ้งเตือนและแจ้งเตือน” ที่อาจเหมาะสมกว่าสำหรับเว็บยุค 2.0 ซึ่งมีเนื้อหาที่ผู้ใช้สร้าง (user-generated content) เยอะแยะเต็มไปหมด เนื่องจากเป็นกลไกที่คำนึงถึงทั้งผู้ที่อาจถูกละเมิดสิทธิ์ สื่อตัวกลาง และผู้ใช้ที่เป็นผู้สร้างเนื้อหา

เริ่มต้น: สื่อตัวกลางไม่ได้เหมือนกันไปหมด

กฎหมายสื่อและกฎหมายอินเทอร์เน็ตในบางประเทศ นอกจากจะกำหนดความผิดให้กับการเผยแพร่ข้อมูลบางอย่าง ยังกำหนดอีกด้วยว่า ผู้ที่เป็น “สื่อตัวกลาง” (intermediary) ที่การกระทำความผิดนั้นเกิดขึ้น ในบางกรณีอาจต้องร่วมรับผิดด้วยเช่นกัน

แต่ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับประเภทของสื่อตัวกลางด้วย เช่น ถ้าเป็นสื่อตัวกลางประเภท “ท่อ” (mere conduit) ที่นำส่งข้อมูลอย่างเดียวโดยไม่ยุ่งเกี่ยวกับข้อมูเลยก็ย่อมไม่ต้องมีภาระความรับผิดใดๆ แต่ถ้าเป็นสื่อตัวกลางประเภท “ที่เก็บข้อมูล” (hosting) ที่มีการจัดการบางอย่างกับข้อมูล ก็อาจจะต้องมีภาระความรับผิดบ้างตามความเหมาะสม

นอกจากนี้ สำหรับเทคโนโลยีอินเทอร์เน็ต ยังมีสื่อตัวกลางอีกประเภทคือ “ที่พักชั่วคราว” (caching) ซึ่งเป็นการเก็บข้อมูลที่ใช้บ่อยๆ โดยอัตโนมัติ เพื่อส่งต่อให้กับผู้ใช้บริการได้รวดเร็วขึ้น ด้วยธรรมชาติของสื่อตัวกลางแบบที่ทำงานโดยอัตโนมัติ ไม่มีคนเข้าไปตัดสินใจในข้อมูลรายชิ้น ภาระความรับผิดจึงแตกต่างไปจากสื่อตัวกลางแบบ “ที่เก็บข้อมูล”

หากแบ่งละเอียดลงไปอีก สื่อตัวกลางในอินเทอร์เน็ตอาจจัดได้หลายชนิด เช่น ผู้ให้บริการเครือข่าย (network operator), ผู้ให้บริการเข้าถึงอินเทอร์เน็ต (internet access provider – IAP), ผู้ให้บริการบริการอินเทอร์เน็ต (internet service provider – ISP), ผู้ให้บริการพื้นที่เก็บข้อมูลหรือโฮสต์ (hosting provider), เครือข่ายสังคมออนไลน์, เครื่องมือค้นหา, เว็บบอร์ดและพื้นที่ความเห็นท้ายข่าว

ซึ่งโดยหลักแล้ว หากสื่อตัวกลางแต่ละชนิดข้องเกี่ยวหรือมีอำนาจในการจัดการข้อมูลแตกต่างกัน ก็ควรจะมีภาระความรับผิดทางกฎหมายที่แตกต่างกันด้วย

ตัวอย่างเช่นกรอบกฎหมายการพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ Directive on Electronic Commerce (2000/31/EC) ของยุโรป ได้กำหนดประเภทสื่อตัวกลางออกเป็น 3 ประเภทคือ “ท่อ” (mere conduit – Article 12), “ที่พักชั่วคราว” (caching – Article 13), และ “ที่เก็บรักษาข้อมูล” (hosting – Article 14) และได้ระบุข้อยกเว้นความรับผิดเอาไว้สำหรับสื่อตัวกลางแต่ละประเภท

หรือกรณีของกฎหมายลิขสิทธิ์ Digital Millennium Copyright Act ของสหรัฐอเมริกา ใน Section 512 (Limitations on liability relating to material online) ได้กันผู้ให้บริการประเภท Transitory Network Communications (17 U.S. Code § 512(a)), System Caching (§ 512(b)), และ Information Location Tools (§ 512(d)) ออกจากภาระความรับผิดหากให้บริการอยู่ในเงื่อนไขที่กำหนด

อย่างไรก็ตาม ในประเทศไทยมักเรียกสื่อตัวกลางเหล่านี้รวมๆ ว่า “ผู้ให้บริการ” และหลายครั้งใช้คำว่า “ไอเอสพี” (ISP) ในความหมายผู้ให้บริการเข้าถึงอินเทอร์เน็ต (IAP) ซึ่งอาจทำให้สับสนหรือสร้างความคาดหวังที่ไม่ตรงกับสภาพความเป็นจริง และอาจมีผลต่อการตีความบังคับใช้กฎหมาย

กฎหมายยังอาจกำหนดให้สื่อตัวกลางบางชนิดมีหน้าที่ในการระงับการเผยแพร่ข้อมูลที่เป็นความผิด

โดยกฎหมายบางประเทศกำหนดภาระหน้าที่ไว้อย่างชัดเจน เช่น หน่วยงานที่มีอำนาจยื่นคำร้อง ชนิดของสื่อตัวกลางที่จำเป็นต้องปฏิบัติตามคำร้อง ข้อมูลที่ต้องระบุในคำร้อง ระยะเวลาที่ต้องทำตามคำร้อง และสิทธิของผู้เผยแพร่เนื้อหาในการอุทธรณ์ นอกจากนี้ยังอาจระบุว่า หากได้ทำตามคำร้องดังกล่าวแล้ว ผู้ให้บริการที่เป็นสื่อตัวกลางก็จะไม่ต้องมีความรับผิดตามกฎหมาย

ความรับผิดของสื่อตัวกลางในพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ของไทย

ขณะที่กฎหมายของประเทศไทยนั้นมีการกำหนดความรับผิดของสื่อตัวกลางอินเทอร์เน็ตเอาไว้ ตามมาตรา 15 ของพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ แต่ไม่มีการกำหนดกฎเกณฑ์ที่ชัดเจนถึงลักษณะของคำร้อง วิธีปฏิบัติ และข้อยกเว้นความรับผิด นอกจากนี้ยังไม่มีการแยกแยะความรับผิดตามประเภทของผู้ให้บริการ

ในพ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 ของประเทศไทย แม้ในมาตรา 3 จะมีนิยามของ “ผู้ให้บริการ” อยู่ 2 ประเภทใน (1) และ (2) คือ

“ผู้ให้บริการ” หมายความว่า
(1) ผู้ให้บริการแก่บุคคลอื่นในการเข้าสู่อินเทอร์เน็ต หรือให้สามารถติดต่อถึงกันโดยประการ อื่นโดยผ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเป็นการให้บริการในนามของตนเอง หรือในนามหรือเพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น
(2) ผู้ให้บริการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น

แต่ในกฎหมายมาตราที่เหลือทั้งหมด ก็ปฏิบัติกับผู้ให้บริการ 2 ประเภทดังกล่าวเหมือนกัน ไม่มีการแยกแยะ

โดยมาตรา 15 ของพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ระบุเพียงว่า “ผู้ให้บริการผู้ใดจงใจสนับสนุนหรือยินยอมให้มีการกระทำความผิดตามมาตรา 14 ในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความควบคุมของตน ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำความผิดตามมาตรา 14” สำหรับการพิจารณาว่าการกระทำแบบไหนเป็นการสนับสนุนหรือยินยอมหรือไม่นั้นขึ้นกับดุลยพินิจของศาล

พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฉบับปัจจุบัน และฉบับแก้ไขที่สภานิติบัญญัติแห่งชาติกำลังพิจารณาอยู่นั้น มีปัญหาสำคัญหลายประการ โดยในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารโดยเฉพาะนั้น มีข้อสังเกตดังนี้

  1. มีความผิดที่ซ้ำซ้อนกับกฎหมายอื่น โดยเฉพาะความผิดด้านเนื้อหา เช่น การที่ตัวบทเปิดโอกาสให้นำไปใช้ฟ้องหมิ่นประมาทได้ ความซ้ำซ้อนดังกล่าวสร้างความสับสนให้ประชาชน หลายกรณีเป็นการเพิ่มโทษให้กับความผิดชนิดเดียวกันอย่างอธิบายเหตุผลไม่ได้
  2. ไม่ได้กำหนดหน้าที่และข้อยกเว้นความรับผิดที่ชัดเจนให้กับผู้ให้บริการหรือสื่อตัวกลางอื่นๆ

สื่อตัวกลางกับการช่วยกำกับดูแลการเผยแพร่ข้อมูล

ผู้ประกอบการอินเทอร์เน็ตทุกวันนี้ ให้บริการผู้ใช้บริการในหลักล้านคนและมีข้อมูลส่งไปมาหากันเป็นหลักร้อยล้านชิ้นต่อวันเป็นเรื่องปกติ กฎหมายอินเทอร์เน็ตในหลายประเทศคำนึงถึงข้อเท็จจริงนี้ และได้กำหนดวิธีกำกับดูแลข้อมูลที่ปฏิบัติได้จริง

กล่าวคือ แทนที่จะเขียนกฎหมายในลักษณะให้ผู้ให้บริการต้องตรวจสอบข้อมูลจากผู้ใช้ก่อนเผยแพร่ ก็ให้ผู้ใช้สามารถเผยแพร่ข้อมูลได้ทันที แต่หากภายหลังมีผู้พบว่าข้อมูลดังกล่าวอาจเข้าข่ายความผิด ก็ให้ส่งคำร้องไปที่ผู้ให้บริการ เพื่อตรวจสอบและดำเนินการตามความเหมาะสมต่อไป

ตัวอย่างของหลักการในการดูแลข้อมูลลักษณะดังกล่าว เช่น หลักการแจ้งเตือนและเอาออก (Notice and Takedown) ที่ใช้กับเนื้อหาลิขสิทธิ์ในสหรัฐอเมริกา และหลักการแจ้งเตือนและแจ้งเตือน (Notice and Notice) ที่ใช้กับเนื้อหาลิขสิทธิ์ในแคนาดา

Notice and Takedown

หลักการ “แจ้งเตือนและเอาออก” คือ การกำหนดให้ผู้ให้บริการมีภาระต้องหยุดการเผยแพร่เนื้อหาที่อาจผิดกฎหมาย (ละเมิดลิขสิทธิ์) หลังจากได้รับการแจ้งจากผู้ที่อาจถูกละเมิดสิทธิหรือเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจ ภายในเวลาที่กำหนด

หากหยุดเผยแพร่ได้ภายในกำหนด จะถือว่าไม่มีความผิด แต่หากเกินกำหนด ก็อาจถูกฟ้องร้องได้

หลักการนี้ปรากฏอยู่ใน Digital Millennium Copyright Act (DMCA) ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกาในปี 1998

ปัญหาในการบังคับใช้ระบบนี้ที่ผ่านมาในสหรัฐอเมริกาคือ ผู้ให้บริการมักนำเนื้อหาออกทันทีโดยไม่ตรวจสอบหรือสอบถามกับผู้เผยแพร่ว่าเนื้อหาเข้าข่ายผิดลิขสิทธิ์จริงหรือไม่ เนื่องจากมีแรงจูงใจทางกฎหมายให้ทำเช่นนั้นมากกว่า

ในปี 2009 สื่อตัวกลางอินเทอร์เน็ตรายใหญ่อย่างกูเกิล ทำบันทึกเพื่อให้ข้อมูลต่อหน่วยงาน Telecommunications Carriers Forum ของนิวซีแลนด์ เพื่อประกอบการพิจารณาข้อเสนอระเบียบวิธีปฏิบัติ (code of practice) สำหรับผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตตาม Section 92A ของกฎหมายลิขสิทธิ์นิวซีแลนด์ ซึ่งร่างระเบียบดังกล่าวดูตัวอย่างมาจากกระบวนการ Notice and Takedown ตามกฎหมาย DMCA ของสหรัฐอเมริกา กูเกิลระบุในบันทึกว่ามากกว่าครึ่ง (57%) ของการแจ้งเตือนตาม DMCA ที่กูเกิลได้รับนั้น มาจากบริษัทคู่แข่งแจ้งเตือนให้นำเนื้อหาของอีกบริษัทออก ในขณะที่มากกว่า 1 ใน 3 (37%) ของการแจ้งเตือนนั้นไม่เกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์

จากตัวเลขดังกล่าว จะเห็นได้ว่าหากไม่มีการกำหนดให้การแจ้งจะต้องทำอย่างรัดกุม และปล่อยให้มีการแจ้งเป็นจำนวนมากจนผู้ให้บริการไม่สามารถตรวจสอบคำร้องได้อย่างละเอียดทั้งหมด ก็จะทำให้ผู้ให้บริการมีแนวโน้มจะ “ลบไว้ก่อน” โดยไม่ได้ตรวจสอบมากขึ้น ซึ่งไม่เป็นธรรมกับผู้ใช้งานที่เป็นเจ้าของเนื้อหา

ในปี 2010 คณะกรรมาธิการยุโรปพยายามจะสร้างข้อกำหนดที่คล้ายคลึงกัน เรียกว่า Notice and Action เพื่อใช้กับสื่อตัวกลางประเภท “hosting” ตาม Article 14 ของ Electronic Commerce Directive แต่เมื่อได้มีการศึกษาและรับความคิดเห็นจนถึงปี 2012 ก็ได้หยุดความพยายามดังกล่าวลงไปในปี 2013

Notice and Notice

หลักการ “แจ้งเตือนและแจ้งเตือน” ให้ผู้เผยแพร่เนื้อหาตัดสินใจได้เองว่าจะดำเนินการต่ออย่างไรหลังได้รับการแจ้งเตือน โดยการตัดสินใจจะไม่อยู่ที่ผู้ให้บริการ

หลักการนี้กำหนดว่า เมื่อผู้ให้บริการได้รับคำแจ้งเตือนจากเจ้าของลิขสิทธิ์ ผู้ให้บริการมีหน้าที่ต้องส่งต่อการแจ้งเตือนไปให้ผู้ใช้บริการที่เผยแพร่เนื้อหา เพื่อให้ผู้ใช้ตัดสินใจว่าจะทำอย่างไรต่อไป

ผู้ให้บริการอาจต้องบันทึกกิจกรรมออนไลน์ของผู้ใช้ดังกล่าวในช่วงระยะเวลาหนึ่ง (6-12 เดือน ซึ่งอาจใช้เป็นหลักฐานในการดำเนินคดีต่อไป) แต่ในระหว่างนั้นผู้ให้บริการไม่ต้องเปิดเผยข้อมูลส่วนตัวของผู้ใช้ให้กับเจ้าของลิขสิทธิ์ และไม่มีหน้าที่นำเนื้อหาออก

หากผู้ใช้บริการเห็นว่าเนื้อหาที่ตนเผยแพร่อาจละเมิดลิขสิทธิ์ดังที่คำร้องระบุ ก็อาจตัดสินใจนำเนื้อหาออกด้วยตัวเอง หรือหากเห็นว่าไม่น่าจะละเมิดลิขสิทธิ์ก็ไม่จำเป็นต้องนำเนื้อหาออก โดยเจ้าของลิขสิทธิ์สามารถดำเนินการตามกฎหมายฟ้องร้องได้ต่อไป

ถ้าเจ้าของลิขสิทธิ์ตัดสินใจฟ้องคดีในที่สุด ศาลสามารถสั่งให้ผู้ให้บริการเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลของผู้ใช้ได้

หลักการนี้ปรากฏอยู่ในกฎหมายลิขสิทธิ์ของแคนาดาซึ่งถูกแก้ไขปรับปรุงโดย Copyright Modernization Act

สรุป

เมื่อจำนวนข้อมูลในอินเทอร์เน็ตมีมหาศาล และในทางปฏิบัติรัฐไม่สามารถที่จัดการเองได้หมด จึงมีการกำหนดหน้าที่และความรับผิดทางกฎหมายขึ้นมา เพื่อให้สื่อตัวกลางช่วยเหลือรัฐในการกำกับดูแลข้อมูล

แนวทางการกำกับดูแลดังกล่าวมีหลายแนวทาง แนวทางบางอย่างเช่น Notice and Takedown ใน Digital Millennium Copyright Act (DMCA) ของสหรัฐอเมริกา ถูกคิดขึ้นเป็นแนวทางแรกๆ แต่เมื่อใช้ไปก็พบกับปัญหาที่ไม่ได้คาดคิดมาก่อน คือแทนที่กฎหมายจะกระตุ้นให้สื่อตัวกลางช่วยตรวจสอบ กฎหมายกลับกระตุ้นให้สื่อตัวกลางลบเนื้อหาทิ้งโดยไม่ตรวจสอบ ซึ่งทำให้มีการใช้กฎหมายในทางที่ผิดเป็นจำนวนมาก

แนวทาง Notice and Notice ใน Copyright Modernization Act ของแคนาดา พยายามแก้ไขปัญหาดังกล่าวของ DMCA และพยายามสร้างสมดุลระหว่างการปกป้องเจ้าของลิขสิทธิ์ ผู้ใช้อินเทอร์เน็ต และผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต

อย่างไรก็ตาม ควรสังเกตด้วยว่า สิ่งที่กฎหมายทั้งสองฉบับนี้พยายามจะกำกับดูแล เป็นเรื่องของลิขสิทธิ์ ซึ่งเป็นสิ่งที่แม้จะละเอียดอ่อนแต่ก็พอจะประเมินเบื้องต้นได้เองบ้างโดยผู้ให้บริการ เช่นว่า เพลงที่เผยแพร่นั้นน่าจะเป็นเพลงอะไร คนที่ยื่นคำร้องนั้นเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์จริงหรือไม่

ซึ่งเมื่อเปรียบเทียบกับเนื้อหาในลักษณะการหมิ่นประมาท จะเห็นว่าการจะพิจารณาว่าเนื้อหานั้นหมิ่นประมาทหรือไม่ เป็นเรื่องละเอียดอ่อน ควรเว้นไว้ให้เป็นหน้าที่ของศาล และผู้ให้บริการหรือหน่วยงานอื่นๆ ที่ไม่ใช่ศาล ไม่ควรจะต้องมาทำหน้าที่แทนศาลในเรื่องนี้

สำหรับเรื่องความรับผิดของตัวกลางนั้น สามารถดูคะแนะนำและเหตุผลโดยละเอียดได้ใน หลักการมะนิลาว่าด้วยความรับผิดของสื่อตัวกลาง (The Manila Principles on Intermediary Liability) โดยหลักการนี้มาจากการปรึกษาหารือระหว่างผู้มีส่วนได้ส่วนเสียทุกฝ่าย และสอดคล้องกับการบังคับใช้กฎหมายระหว่างประเทศ

อ่านเพิ่มเติม

กฎหมายที่เกี่ยวข้อง

ร่างแก้ไขพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ (26 เม.ย. 59) ไทย-อังกฤษ Thailand’s Cybercrime Act amendment (26 Apr 2016) bilingual

Tags: , , , , , ,
%d bloggers like this: